来源：法学杂志
内容提要：失信联合惩戒的制度创新实践源自社会治理的现实需求。但在从理论层面阐释其正当性时，却遇到了前所未有的困难：一方面，传统概念法学或行政法教义学在解释失信（部门）惩戒措施的行为属性时，遇到了不少困难，理论上难于自圆其说；另一方面，新公法学的理论正当性探求，或因其“去法化”特征，或因某些条件缺失，也存在一些问题与缺陷。而部分学者提出的“独立或综合责任说”解决方案，在现行制度框架下并不可行。建议基于合法性和最佳性的目的平衡立场重塑立法和行政的关系，科学设置行政权的制约监督方式，合理配置行政权与立法权的权限范围，为失信联合惩戒的行为属性界定提供理论解决方案。
关键词：失信联合惩戒；概念法学；新公法学；目的平衡
一、问题的提出
失信联合惩戒的制度创新源自社会治理的现实需求，故而学者们在探讨失信联合惩戒的必要性时，主要从失信行为频发、传统治理手段不足以及治理效果的现实面出发，来论证失信联合惩戒这一信用工具的必要性。如有学者认为，诚信缺失导致市场交易成本上升，而频发的失信行为更易引发负面的“马太效应”，以致严重影响社会的正常运转；[1]有学者认为，现代食品行业的不确定性风险加重了执法负荷，公共执法资源稀缺制约食品安全监管绩效，而潜在的违法者可以通过时机选择来规避监管，从而诱发“机会型违法”。为此，应建立一个从信息生产直至信息反馈的信用制度系统；[2]有学者认为，“面对纷繁的监管对象、复杂的监管任务，行政手段的匮乏成为监管实践面临的主要难题之一，而信用工具正是在监管机构应对纷繁复杂的监管任务、寻求有效事中事后监管手段的背景下兴起的”；[3]有学者认为，“以责任规则体系为主的事后处罚模式效果堪忧”“单纯依靠此种事后处罚的治理工具，已然力有不逮”[4]等等。
从失信行为频发、传统治理手段不足以及事后处罚的治理效果不佳等制度和社会现实出发来论证失信联合惩戒的必要性，并不具有完全的正当性。失信行为频发的原因是多方面的，如诚信观念和信仰的缺失、法律制裁的力度不足、行业自治的缺位等，并不能完全归咎于传统责任规则体系和治理手段的不足。同样，由“事后处罚的诚信治理模式效果不尽理想”和“行政手段的匮乏”也不能得出应当进行失信联合惩戒的结论。因为加强公民诚信教育、完善行业自治体制机制、加大法律制裁的力度等，同样可以实现建设信用社会的治理目标。因此，除从现实面上说明失信联合惩戒的正当性外，还需要从理论层面阐释其正当性。然而理论上的探索目前遇到了前所未有的困难。
首先，自失信联合惩戒制度（早期称“黑名单制度”）推行以来，以政府规范性文件和失信联合惩戒措施合作备忘录的方式确立并实施的大量失信联合惩戒措施，类型众多，形式各异，行为（责任）属性不清，而传统概念法学却未能为其提供有效的理论支撑，导致出现了一定的合法性危机。为实现失信联合惩戒的合法化目标，公法学者们基于各自的学术背景和学科特色，各抒己见，论点纷呈，争议不断。
其次，受制于现实因素的实用主义目的，新公法学试图为失信联合惩戒制度提供理论上的依据，但新公法学理论的“去法化”特征却又导致了对其合法性的质疑。
最后，为了解决理论上的冲突以及失信责任属性不清的问题，部分学者开始主张综合或独立法律责任说。然而，在现有的制度框架下，将失信联合惩戒措施作为综合或独立法律责任看待，存在较大的制度风险，迫切需要做出理论回应。
有鉴于此，本文拟对失信联合惩戒的理论正当性问题展开分析和讨论，分析传统概念法学在应对该制度创新中的困难，讨论新公法学理论的理论回应及其缺陷。在此基础上，对“综合或独立法律责任说”的理论解决方案提出批判性回应，并提出可行的理论解决方案。
二、传统概念法学在阐释失信联合惩戒时的理论困境
按照传统概念法学的行政行为（责任）理论，应将失信（部门）惩戒措施归入某种类型化了的行政行为和责任类型当中，为其合法性提供正当性的支持。“行政处罚说”“间接强制手段说”“类型化说”是上述观念的产物。但传统概念法学在解释失信（部门）惩戒措施的行为（责任）属性时，遇到了不少的困难，理论上难于自圆其说。
以行政处罚说[5]为例，该说试图将失信联合惩戒措施归类为行政处罚，最早由胡建淼教授基于传统行政法（概念法学）提出，认为行政处罚所包括的精神罚、财产罚、资格罚和人身罚等处罚功能，“黑名单”行为都兼而有之。该说提出以后，产生了较大的社会影响。不过，将失信联合惩戒看作独立的行政处罚行为，在理论上存在一些难以解决的问题：从行政过程论的视角来看，失信惩戒只是黑名单制度的最终行为，不能因为最终行为属于行政处罚而认为“黑名单制度”中的其他过程行为也属于行政处罚。[6]而且，即便中间的过程行为能够被最终的惩戒行为所吸收，也不能涵盖所有的情形。比如，“列入失信被执行人并对社会公布”的失信联合惩戒措施，可以作为独立的失信惩戒行为而存在。该惩戒措施是一种带有污名的法律制裁，[7]由于社会非难导致该“污名”对失信被执行人产生了“社会制裁”的强制效果，显然难于归入传统的行政行为理论当中。[8]
再以间接强制手段说[9]为例。从目的论维度来看，对于确保义务履行的失信联合惩戒措施的定性，该论点具有相当大的说服力。根据《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》的规定，联合惩戒对象为最高人民法院公布的失信被执行人（包括自然人和单位）。该合作备忘录的目的，是为了解决法院执行难的问题，有着明确的目的性指向——确保被执行人履行义务，而不是对违法行为的制裁。因而，可以将其作为行政强制执行的手段之一。[10]不过间接强制执行说也存在以下理论困难：由于国家层面的社会信用规范性文件和地方社会信用立法普遍将违法行为和违约行为纳入社会信用体系中，此时的失信人就不再仅仅是失信被执行人，还包括其他因违法行为而被纳入“黑名单”的失信人。由于违法行为或犯罪行为已经接受过法律的制裁，此时的行为人不再承担法定义务，针对这类失信行为人的联合惩戒，就不可能是一种间接的强制执行手段，而是一种独立的制裁手段。如果将所有的联合惩戒看作是间接的行政强制或担保的行政处罚，理论上尚无法自圆其说。
值得注意的是，“类型化说”[11]由于可以克服行政处罚说和间接强制执行说以偏概全的理论缺陷，目前逐渐成为主流学说，但受制于传统概念法学的固有理论缺陷，该说仍无法回答：实践中出现的诸多失信联合惩戒措施，如“违法事实公布”、列入失信人名单并对社会公布、限制高消费、许可限制等措施，相较于传统行政制裁方法，对公民权益的损害小于法律规定的责任承担方式，执法的成本效益更高，是否可以归类为新型监管方式或新型执法方式？如果认定其为新型监管方式或新型执法方式，其合法性如何认定？这不再是一个传统概念法学或行政法教义学能够解释的问题，因为该问题已经触及到行政与立法的关系这一更为根本的宪法问题。
三、新公法学对失信联合惩戒的理论正当性探求及其缺陷
鉴于传统概念法学或行政法教义学的理论缺陷，公法学者们试图运用新公法学理论，如预防理论、社会治理理论、政府管制理论等，为失信联合惩戒的正当性提供理论支持。虽然这些理论的运用各自具有一定的合理性，但都存在一定的问题与缺陷，影响到失信联合惩戒措施的行为属性和法律责任的界定。
（一）预防理论的适用范围及其缺陷
预防理论是从域外引入的一种新兴理论，被广泛运用于我国的公法领域。预防理论根植于风险社会的时代背景，力主从传统法律技术化的惩罚议题转向“复杂社会因素”和“更深层次的社会议题”，以“实现有效的社会控制。”[12]近些年来，预防宪法、预防行政法、预防刑法等理论雨后春笋般地出现，在学术界产生了不小的影响。在社会信用研究领域，该理论同样被学者用于阐释失信联合惩戒的正当性，如有学者认为，事前预防将诚信治理的关注点往前挪移，有助于在失信者实施失信行为之前对其进行识别并加以约束或限制，避免社会危害的发生。[13]有学者在论及声誉罚机制（一种典型的失信惩戒机制）时，亦从预防理论的分析路径出发，认为在现有的约束条件下应最大限度实现对潜在违法行为的威慑，推进执法优化。[14]
在不考虑预防理论是否适用于所有公法领域的情况下，一个明显和确定的事实是，预防有助于防止更坏的结果发生，这是预防理论被普遍运用于公法领域的主要缘由。但预防理论同任何理论家们发明的其他理论一样，也存在一定的理论缺陷——主观上把人作为手段而非目的，以及带来对人的尊严和自由的过度限制，[15]因而是有界限的和附条件的。如果不考虑该理论赖以存在的条件和运用的界限，把预防理论作为失信联合惩戒的唯一理论正当性依据，可能会适得其反，产生诸如人的尊严和自由丧失产生的恐惧、过度限制自由对社会创新能力的打击、法律过度侵入道德领域对公民道德生活的挤压等不利后果。比如，将刑满释放的罪犯纳入严重失信人名单并进行失信联合惩戒，表面上发挥了预防其继续犯罪的功能，实际上可能适得其反——因自由受限、参与社会生活的机会减少而导致更严重犯罪的发生。因此，将预防理论作为失信联合惩戒的理论依据，虽具有一定的合理性，但将其用于解释目前实践中出现的所有失信联合惩戒措施，就可能因违反宪法上的比例原则而丧失其合法性。
（二）公共治理理论的适用范围及其缺陷
公共治理理论根源于有限政府理论，是关于国家和社会各种组织之间系统合作关系的一系列理论。该理论不要求政府做全能型的政府，而是希望政府有自知之明，做自己应做和能做的事。不强求自上而下、等级分明的社会秩序，而是重视国家和社会各种组织之间的平等对话。美国学者雷内·西尔顿和弗里茨·斯特因克和我国学者罗豪才、宋功德、姜明安等提出的“软法”理论，日本学者大桥洋一提出的“合意形成型行政”理论，都可划归公共治理理论的范畴。[16]目前该理论也被一些学者用于阐释失信联合惩戒的正当性，有学者认为，“信用工具旨在将多元主体和多元工具融合起来发挥作用，是与公共治理理论契合的治理工具创新。”[17]
信用体系搭建了各种社会组织之间平等对话的制度平台，让社会组织参与到国家治理体系当中，故而可认为社会信用体系以及政府与市场、行业、社会的联合惩戒契合了社会治理理论，是一种符合社会治理理论的制度创新。不过，我国目前施行的失信联合惩戒制度，不只是政府与市场、行业、社会之间的联合惩戒，还包括部门之间的联合惩戒。而目前施行的失信联合惩戒制度所强化的，不是有限政府理论，而是综合执法理念，与源自西方的社会治理理论并不完全契合。那些基于公共治理理论认为失信联合惩戒属于公共治理工具创新的观点，忽视了社会治理理论赖以存在的国家与社会合理分工这一前提条件，不加区别地用于解释所有失信联合惩戒措施，既不可取，也不可行。
（三）政府管制（规制）理论[18]的适用条件及其问题
在当今的多元风险社会，行政职能日趋多元化，行政任务日益专业化和技术化，传统的概念法学越来越难以应付复杂社会现实的需要，行政行为作为行政法基本单元的导引性价值日渐式微，“行政行为中心论”已经陷入困厄，并有被行政法治实践放逐之虞。[19]而起源于行政过程理论的政府管制理论（美国最早将“管制国家”的研究纳入行政法研究之中）开始受到美国学界的推崇。[20]与传统行政法的行政行为形式理论不同，政府管制理论摒弃了传统概念法学中的“行政行为”概念，切入到对政府规制过程中具体问题的分析，[21]更加关注传统行政法中“行政行为——司法”模式以外的行政法问题，譬如民营化、政府管制与行政许可、给付行政等，更加关注行政机关的管制形态、许可管制和标准管制的实际状况、行政机关与受管制对象的实际互动模式等。与传统行政法律行为相比，行政管制在行为模式、调整手段、评判标准方面具有自身的特点，合法性并非其唯一的评判目标，“最佳性”和“合法性”共同构成了行政管制的评判标准，是一种不同于传统行政法——以行政行为理论为概念核心的新行政法。[22]鉴于失信联合惩戒措施的管制特性，该理论用于解释失信联合惩戒措施的正当性时，“能够有效整合多元治理主体和多元监管工具，为公民创造更多可利用的信息选择”，[23]具有相当的理论优势，但也存在以下两方面问题：
第一，失信联合惩戒制度被广泛运用于传统行政法领域，但管制理论的一个典型特征是“去法化（Delegalizing）”：行政过程中司法角色的削弱，是去法化的一个中心特征，[24]故而该理论主要运用于民营化、行政许可、给付行政等非传统行政法领域。显然该理论无法为当下地方立法实践中以“守法与履约说”这一主导性的社会信用概念建构的社会信用制度体系提供理论支持。
第二，政府管制理论以“三权分立”的政府架构为其基本前提，严格说来，是一种政府自我规制的理论，其在我国的借鉴与运用应当受到一定程度的限制。况且，由于我国宪法和法律并未赋予行政机关以确定的立法权限，政府规制理论在我国的适用出现了诸多困难与问题。比如，《立法法》关于规章不得减损公民权利或增设公民义务的规定，就在一定程度上限制了政府平衡合法性与最佳性的能力。如果不考虑我国政府架构下政府管制的适用范围与界限，将管制（规制）理论运用于失信联合惩戒措施的正当性阐释，必然导致其与现行法律的冲突并产生合法性危机。
综上分析，上述三种新行政法理论都试图为失信联合惩戒提供理论上的正当性支持，都具有典型的“去法化”特征和功能取向，可以为政府信用评价供给、限制受益、加强监管等惩戒措施提供理论依据。但不可否认的是，上述理论各有其特定的适用范围或条件，都无法全然为失信联合惩戒提供理论正当性基础。
四、“综合或独立责任说”的解决方案在现有制度架构下不具可行性
为了弥合传统概念法学与新公法学的理论冲突，部分学者尤其是经济法和商法的学者另辟蹊径，或主张失信联合惩戒的综合法律责任属性，或主张将失信联合惩戒应当从传统法律责任中独立出来成为第四大法律责任。如有学者从综合的经济法律责任论点出发，结合“失信惩戒机制是经济法矫正市场失灵的手段”之主张，认为“失信法律责任涵盖了民事责任、行政责任、刑事责任以及其他一些特殊责任。各种责任形式相互配合，共同构成对失信行为进行制裁和约束的强制手段。”[25]有学者认为“信用责任具有人格信用减损性、行政能力剥夺性、三大责任补强性和失信预防前瞻性、惩戒手段综合性、惩戒措施联动性、失信行为警示性、诚信文化教育性和公众心理慰藉性九个个性特征”，并宣称“信用责任（失信惩戒）作为独立的第四大法律责任进入法律责任体系已经水到渠成。”[26]
目前已经发布的有关失信联合惩戒合作备忘录，除了国家行政机关联合发布的合作备忘录，还有一些合作备忘录是由国家行政机关、司法机关、检察机关等联合发布。这些合作备忘录普遍将“刑事制裁”作为失信惩戒措施对待。如由国家发展改革委和最高人民法院牵头，人民银行、中央组织部、中央宣传部、中央编办、中央文明办、最高人民检察院等44家单位于2016年1月20日联合签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》共提出55项惩戒措施，其中就包括了对失信被执行人定罪处罚的限制措施。[27]
综合或独立法律责任说的核心，是法律责任的综合化甚至独立化，认为失信惩戒是一种不同于民事违约责任和民事侵权责任、行政处分和制裁以及刑事制裁的特殊责任类型。尤其是独立的法律责任说试图将失信责任看作一种新型的独立于传统民事责任、行政责任和刑事责任的特殊责任，并据此可以推导出一种新型的法律关系，即信用法律关系。这种法律关系是一种由失信行为引发的特殊的法律关系。但是这样的界定虽然有一定的合理性，却会让信用责任成为传统法律责任体系之外的另一套责任体系，这不仅会导致社会治理责任体系复杂化，而且还会对传统三大诉讼制度形成冲击，并带来司法实践上的困难。
（一）失信联合惩戒在法律责任属性上属于行政法律责任或特殊的行政性责任类型
如果承认部门失信联合惩戒之“惩戒”属于综合或独立的法律责任类型，那将意味着，失信联合惩戒不一定属于行政性惩戒。那么，除了行政法律责任，失信联合惩戒是否包括民事法律责任和刑事法律责任？
1.关于民事法律责任。认为失信惩戒包括民事责任的学者，主要是从《民法总则》《合同法》《反不正当竞争法》等民事法律中的有关规定[28]出发，认为民事主体应当承担诚实守信的民事责任，并据此认为违反上述法律规定而产生的失信惩戒属于民事责任的范畴。比如有学者认为，民法领域科研合同履行中的“弄虚造假”行为，就属于典型的失信行为，其行为责任属于民事责任。如果是民事责任，就应当根据民事责任承担方式承担相应的民事责任。但是，适用名誉权、姓名权、隐私权以及一般人格权之侵权责任构成要件在保护个人信用权益方面存在障碍。[29]而且，根据《民法典》第179条的规定，民事责任承担方式主要包括“停止侵害”“排除妨碍”“消除危险”“返还财产”“恢复原状”“修理、重作、更换”“继续履行”“赔偿损失”“支付违约金”“消除影响、恢复名誉”“赔礼道歉”等十一种，[30]并不包括“列入失信人名单并对社会公布”这一责任方式。
理论上，虽然可以通过立法或修法的方式，将信用规定为一项民事权利，将信用责任作为一种新型的民事责任承担方式来对待，但由于民事法律关系是一种平等主体之间的法律关系，民事责任的承担指向的是另一方民事法律关系主体，而非社会公众，因而不能将失信民事责任简单地归类到失信联合惩戒的责任类型当中，而且可以肯定的是，司法机关做出“列入失信被执行人名单并对外公布”的责任承担方式，不是民事责任承担方式，也不是司法惩戒，而是行政法律承担承当方式——担保民事责任履行的特殊的行政强制执行种类。
2.关于刑事法律责任。部分刑法学者从刑事法律的有关规定[31]出发，认为失信行为责任包括刑事法律责任。如有学者根据《中华人民共和国刑法》第313条[32]和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第1条的规定，[33]认为“对失信被执行人的司法惩戒措施，即刑事处罚、拘留、罚款、限制消费和限制出境等形成了一个惩戒体系。”[34]表面上来看，上述观点具有一定的合理性。如果刑法上认定某些类型的失信行为属于违法行为且符合犯罪的构成要件，就可以成立犯罪并承担相应的刑事责任。
然而“刑法规定的非法集资罪”“制售假冒伪劣商品罪”“伪证罪”“拒不执行判决、裁定罪”虽然与诚信有关，但是否属于失信联合惩戒中的“失信”行为，尚有进一步商榷的余地。其中非法集资罪、诈骗罪、制售假冒伪劣商品罪等并非完全建立在信用关系基础之上，而“拒不履行法院生效判决、裁决罪”虽然与失信行为有关，但也不是直接针对失信的违法行为，而是针对拒不履行法院生效判决、裁决的违法行为。其主要目的也不是为了维护信用秩序，而是为了维护法律的尊严和司法权威。而且，将失信违法行为直接纳入刑法责任的范畴，虽然立法上可行，但却会损害刑法的“谦抑性”，甚至对市场经济产生过度干预的不利后果。所以应对信用惩戒制度必须保持清醒的认识，除特殊情形外，原则上将其视为刑事制裁地预防性制度而不是事后制裁制度，且不宜将其纳入刑事法律责任的范畴。
综上分析，不应将失信联合惩戒认定为综合的法律责任。失信联合惩戒在法律责任属性上，既不属于民事法律责任，也不属于刑事法律责任，而是属于行政法律责任或特殊的行政性责任类型（按照新行政法理论，未必属于行政法律责任，相关分析见前文“理论正当性”部分相关内容）。
（二）在现有制度架构下不宜将失信责任作为独立的法律责任形态对待
传统狭义上的法律责任包括三种独立的责任形态：民商事责任、行政责任和刑事责任。广义上的法律责任还包括违宪责任。这种责任类型的划分与公私法划分及其法律调整范围有关。根据传统法律责任理论，私法是对私有权或属于个人的民事权利的侵犯，其责任承担以功利为基础，以民事补偿责任为主，而公法是对影响整个社会的公众权利和义务的违背与破坏，其责任承担以道义为基础，以行政和刑事制裁责任为主。[35]实践中，这三种传统法律责任与法律部门的划分和司法强制力的介入建立起了一一对应的关系，即民商事责任对应民商法和民事司法（包括商事仲裁）、行政责任对应行政法和行政司法、刑事责任对应刑法和刑事司法。
法律责任的划分一直以来都是一个法学理论难题。在我国，受部门法划分的影响，近些年不断有学者主张独立的经济法责任、社会法责任等。[36]然而独立的法律责任并非单纯的理论建构那么简单，还存在着巨大的制度障碍和制度成本限制。如果没有建立相应的诉讼制度，所谓的独立的经济法责任、社会法责任、失信责任，无法真正落到实处。而要建立与独立的法律责任相对应的司法制度，则需要更高的制度成本。更何况传统法律责任具有递进性的特性，“从民商法到行政法再到刑法，它们的调整对象可能是共同的，但是它们的作用方式，从私法的补偿性的赔偿到公法的惩罚性的行政强制和刑罚制裁，却是呈现递进状态的。”[37]如果法律责任类型的划分不再以递进状态为前提，会导致法律行为与法律责任的“脱钩”，甚至出现体系混乱的问题。以失信责任为例，无论该责任的独立性在理论上具有多大的说服力，在实践中都不具备可行性，即便不考虑制度成本建立起相应的诉讼制度，也会导致其与现有民事责任、行政责任和刑事责任的区分困难，导致法律责任体系混乱的问题。因此，在现有制度架构下不宜将失信责任作为独立的法律责任形态。
五、可行的解决方案：基于目的平衡立场重塑行政与立法的关系
目前学界关于失信联合惩戒的理论正当性以及失信联合惩戒措施的行为（责任）属性之探讨，之所以产生如此大的观点差异，根本原因在于，学者们对失信联合惩戒的理论基础及其分析方法，还存在着不同的观念认识。比如限制受益类措施、加强监管类措施，对公民的权益没有造成直接损害，在行为模式、调整手段、评判标准方面具有自身的特点，与预防理论、公共治理理论和政府管制等新行政法理论的功能取向比较契合，而另一些失信联合惩戒措施，如资格限制类措施、许可限制类措施、禁止类限制措施等，由于涉及公民自由和权益的损害，故又被认为与传统概念法学的行政行为形式理论相契合。为了弥合不同理论在价值论、方法论方面存在的鸿沟，应抛弃合法与非法的“二择一”思维定势，从传统概念法学和新公法学的理论融合视角出发，基于宪法而非行政法维度的“目的平衡”立场重塑行政与立法的关系。
（一）合法性问题上的认知差异是造成理论冲突的根本缘由
在传统概念法学者看来，行政行为应遵从依法行政原理，落实行政行为的合法性目标，以防止行政滥权现象的发生。但根据新行政法学理论尤其是管制理论，实践中出现的诸多失信联合惩戒措施，如作为替代性行政强制执行种类的“违法事实公布”、列入失信人名单并对社会公布措施、限制高消费类措施，乃至许可限制类措施，相较于传统行政制裁方法对公民权益的损害较小，执法的成本效益更高，因而应归类到新型政府监管（规制）方式。造成上述理论争议的根本原因，在于新行政法理论与传统概念法学理论对待合法性问题的认知差异。因为新行政法学理论虽然不排斥合法性目标，但也并不把合法性作为唯一目标。而认知差异的背后，实际上涉及的是行政与立法的关系，更准确地说，是行政与法的关系——这一更为基础的政府架构问题。
受制于不同法系的法治传统，普通法系和成文法系对合法性问题有着不同的认识。与普通法系司法主导的法治传统相对应，域外的新行政法理论并不是要反对普通法的合法性控制，而是要反对过度的成文法律的合法性控制。两者间存在着细微而显著的差别。细微之处在于，两者都接受普通法或成文法的合法性控制。显著之处在于，普通法系的行政机构如果认为采用某种新型管制（规制）方式既能高效地实现管制目标，又比传统管制手段对公民的权益损害小，那就可以自主采用，此时的合法性控制有助于实现行政管制手段的自主性与实质法治。而成文法系国家的行政机构，由于要求做到有法（成文法）可依，故而只能通过立法权限的合理划分，来实现特定的管制（规制）目标。这也能够说明，为什么上述新行政法理论主要源自普通法系国家而不是成文法系国家。
但是成文法系国家并非毫无作为，通过立法权限的合理配置以及通过行政自制（行政保留）理论，也可以间接实现合法性与最佳性的目的平衡，故而源自成文法系的行政自制（行政保留）与源自普通法系的新行政法理论，在目标功能上是一致的，都将“功能适当原则”作为价值取向。因此，对待行政自制、行政保留理论等新行政法理论，学界应保持开放的姿态。因为，风险社会带来的行政法问题，以及由此导致的行政职能多元化的趋势，不会因为是中国特色法治而“销声匿迹”。公布违法事实、司法执行“黑名单”、失信联合惩戒等制度创新实践，以及公法学界近些年对新行政法问题的持续关注，恰好说明这些新行政法问题不仅没有“销声匿迹”，而且看上去还“面目可亲”。
立法机构和行政机构之间权限的合理配置是新行政法制度实践创新的基础。如果将行政机构定位为绝对意义上的执行机构，就会严重限制行政机构创新管制（规制）手段或执法方式的能力。所以，理论上如果要让行政机构享有与其机构属性相匹配的能力，就必须赋予它一定的立法权限，以实现行政任务的最佳性目标。这一权限并不是无限制的，仍要接受法律的控制，只不过控制的程度不同罢了。显然，这是一个不得不面对的问题——行政是否以及在多大程度上具有自主创设新型管制（规制）或执法方式的权限。该问题涉及行政立法权限的范围及其自主性问题，也即“规范行政保留”[38]问题。规范行政保留理论并不反对合法性控制，而是反对凡事都要通过代议机构以制定法律的方式进行合“法律”的控制。它力图解决的，是通过立法权限在行政机构和立法机构间的合理配置，来实现合法性与最佳性的目的平衡。比如，在法国第五共和宪法所确立的政府架构下，行政权具有法律保留之外的自主空间与权限范围，允许行政机构通过自主行政立法创设新型行政管制（规制）方式，并由司法机关进行合法性控制，而不是完全的合“法律”控制。现行立法体制与制度创新实践的脱节，显然是导致学界产生不同的观念认识甚至发生观念冲突的主要原因。
（二）基于目的平衡的价值立场重塑行政与立法的关系
为实现行政权积极塑造社会的功能，需要赋予行政机构以一定的自主空间。与此同时，为了实现行政机构的合法性任务，还需要对其进行合法性控制，这是一个两难的选择。但实际的情况是，近些年来已改变了过去法律制定“宜粗不宜细”的做法，法律规定得越来越细密，立法对行政的控制程度越来越高。尤其2015年《立法法》修改以后，对行政立法权限的限制程度明显提高，行政规范制定权尤其是规章制定权受到了非常严格的限制，[39]地方政府利用规章积极塑造社会、防范社会风险的能力已经大打折扣，并导致行政执法手段与社会治理需求之间的脱节。因此，只有基于目的平衡立场重塑行政与立法的关系，合理配置行政与立法的权限范围，赋予行政以合理的规范创造力空间，才能实现行政任务之合法性与最佳性的适度平衡。
为落实这一目标，须基于宪法上的功能适当原则，[40]从法规（命令）与法律在功能与结构上的差异入手，综合采纳形式上的判断标准和实质性的判断标准，合理界定行政机关与立法机关的规范创制权限。形式的判断标准可基于《宪法》第89条规定的行政管理职权范围确定。不过，由于宪法条文本身的抽象性与模糊性，形式上的判断标准并不一定具有全部的正确性，需要“释宪”机关进行解释，方能最终确定。实质性判断标准一般认为包括四个方面：
1.紧急状态与紧急事故。如《突发事件应对法》第9条、第10条、第11条的规定、《反恐怖主义法》第4条、第18条、第19条的规定，都允许行政机关在其行政管理职权范围内，采用规章和规范性文件的形式对公民权利进行必要的限制.
2.变迁迅速且需国家迅速反应的事务。该类事务通常属于国家政策的范畴而被排除在法律的射程之外，应允许行政机关具有一定的应对权限。比如房价调控、粮价调控、油价调控政策等。
3.非正式、实验性的事务。通常认为，那些不适宜正式、终局性实施的事项领域，由于其实验性质处于变动不居的状态，通常也不具备法律的规范可能性。[41]
4.需要专业性、技术性规范的事项。行政机关相较于立法机关具有更强的专业性。由于国家囊括了几乎所有的社会专业技术资源，因而成为各方面专业技术的主导者和控制者。行政机关不仅是管理机关，还是专业技术机构，但凡各类专业性事务，都由行政机关出具专业标准和规范，如《事业单位公开招聘人员暂行规定》《中华人民共和国海事行政许可条件规定》《深圳市技能菁英遴选及资助管理办法》等。
上述四个实质性判断标准，有助于识别哪些事务原则上应当由行政机构来创制规范，或者说，有助于明确行政自主规范制定权的范围。但这并不意味这种权限分配标准一定是最合理的。要合理分配行政与立法的权限，还需考虑行政任务的急迫程度、社会稳定程度和风险状况、经济干预的程度等诸多因素。因此，在行政与立法的权限划分问题上，应当减少硬性的控制手段（如《立法法》第82条规定的规章“不得减损公民权利或增设公民义务”、《行政处罚法》对处罚设定权的硬性规定），采纳比较弹性的控制方式，以及允许行政机构在不抵触上位法的前提下在其行政管理职权范围内创设执法手段，尤其是创设相较于传统行政制裁手段对公民权益的损害较小、执法的成本效益更高的替代性手段，如作为替代性行政强制执行种类的“违法事实公布”、列入失信人名单措施、限制高消费措施等。
六、结语
失信联合惩戒是一项颇具中国特色的制度设计，汇聚着社会治理创新的中国智慧。对该问题的研究，既要重视该制度蕴含的普遍价值，又要强调该制度的本土化及其资源；既要重视依法行政的法治诉求，又要走出概念法学狭隘的单一合法性理论框架；既要充分肯定这一制度所释放的治理效能，又要正视运行过程中出现的合法性危机与挑战。
值得注意的是，失信联合惩戒的制度实践创新为重新认识行政与立法的关系提供了契机。为了落实国家治理能力和治理体系现代化的目标，解决行政机构的最佳性与合法性的双重目标，应改变过去的“二择一”思维，并基于合法性与最佳性的目的平衡立场，科学设置行政权的制约监督方式，合理配置行政权与立法权的权限范围。
[1]王青斌：《社会诚信危机的治理：行政法视角的分析》，载《中国法学》2012年第5期，第46页。
[2]参见吴元元：《信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野》，载《中国社会科学》2012年第6期，第117、119、120、124页。
[3]王瑞雪：《政府规制中的信用工具研究》，载《中国法学》2017年第4期，第163页。
[4]沈毅龙：《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4期，第122页。
[5]将“黑名单”上网公布，这是精神罚；上了“黑名单”就被限贷、限购，这是资格罚；上了“黑名单”就被限制出国旅游，这是人身罚（人身行为自由权）。而且“黑名单”处罚的严厉程度远远超过警告和罚款。从行政处罚的手段形式看，行政机关给相对人上“黑名单”的行为，属于《中华人民共和国行政处罚法》第8条第（七）项所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。参见胡建淼：《“黑名单”管理制度——行政机关实施“黑名单”是一种行政处罚》，载《人民法治》2017年第5期，第83页。
[6]持行政过程论的学者认为，行政黑名单制度包含“拟列入行为”“列入行为”“公布行为”“惩戒行为”四种过程行为，拟列入行为在性质上属于列入行为的准备行为，以列入决定呈现的列入行为属于具体行政行为，公布行为属于行政事实行为，惩戒行为属于行政处罚。同注释[1]，范伟文，第93页。
[7]一般而言，法律制裁有两种，一种是带有污名的法律制裁，另一种是无污名的制裁。例如，超速（无污名）与谋杀（污名）。SeeRobertoGalbiati&NunoGaroupa，KeepingStigmaoutofAdministrativeLaw：AnExplanationofConsistentBeliefs，SupremeCourtEconomicReview，vol.15，2007，p.274.
[8]日本学者盐野宏教授称其为“特殊的行政强制执行种类”，认为“公布违法事实虽不属于传统行政上的强制执行种类，但是可以通过条例来创制，因为它的确是确保义务履行的重要方式。”［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第160页。我国研究“违法事实公布”的一些学者，也大都持有类似观点。如王周户、李大勇认为，行政机关将违法行为予以公布，是行政主体为督促行政相对人履行义务而采取的一种以公告违法事实方式实施的行政强制执行。参见王周户、李大勇：《公告违法行为之合理定位》，载《法律科学》2004年第5期，第74页。
[9]该说源自章志远教授的观点：“我国一些地方针对拒不履行兵役义务的公民，摈弃了传统的执行罚手段，代之以高额罚款、就业就学限制等手段，迫使应征公民履行服兵役义务。这种做法改变了行政处罚与行政强制并立的传统思维，承认了行政处罚作为担保行政义务履行的间接强制手段，代表着间接强制优于直接强制理念下不断创新间接强制手段的趋向。”章志远：《作为行政强制执行手段的违法事实公布》，载《法学家》2012年第1期，第58页。
[10]在《行政强制法》草案讨论过程中，曾有学者主张将“向社会公开当事人不履行行政决定所赋义务的事实”作为强制执行手段，并在《行政强制法》中做出明文规定。
[11]关于类型化说，目前学者们主要形成了四种类型化分类标准及其学术观点。（1）“行政行为形式理论”，参见沈毅龙：《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4期，第124-126页；（2）“失信联合惩戒的目的功能”，参见刘平、史莉莉：《行政“黑名单”的法律问题探讨》，载《上海政法学院学报》2006年第3期，第71-72页；（3）“制裁性”，参见张晓莹：《行政处罚视域下的失信惩戒规制》，载《行政法学研究》2019年第5期，第136-141页；（4）“设定（变更）法律关系”，参见沈毅龙：《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4期，第126页。
[12]“作为一项社会政策，惩罚一直无法实现其雄心而令人失望，同时危机与矛盾也不断削弱它的效果；作为一项道德或政治议题，惩罚易引起过度的激情、深层的利益冲突以及难解的争论。……惩罚之所以如此令人困惑与失望，原因在于我们一直试图将深层的社会议题转化成专门制度下的技术任务，……窄化了我们对惩罚现象的认知，模糊了惩罚背后的复杂社会因素。”参见［德］汉斯·约格·阿尔布莱希特：《安全、犯罪预防与刑法》，赵书鸿译，载《人民检察》2014年第16期，第30页。
[13]参见沈毅龙：《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4期，第123页。
[14]参见吴元元：《信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野》，载《中国社会科学》2012年第6期，第120页。
[15]如康德认为，法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会……惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不能作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象相混淆。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他可能被判处失去他的公民人格。［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。黑格尔认为，法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第102页。
[16]参见姜明安：《完善软法机制，推进社会公共治理创新》，载《中国法学》2010年第5期，第19-20页。
[17]王青斌：《社会诚信危机的治理：行政法视角的分析》，载《中国法学》2012年第5期，第48-49页。
[18]政府管制理论与政府规制理论，属于两种不同的理论形态，两者在功能、行为模式、适用条件、手段等方面存在着较大区别。前者主要关注传统行政法中“行政行为——司法”模式以外的行政法问题，而后者主要关注市场严重失序时的行政法问题。我国不少公法学者经常不加区分地使用这两个概念及其理论。本文亦不加以特别区分。
[19]参见江国华：《从行政行为到行政方式：中国行政法学立论中心的挪移》，载《当代法学》2015年第4期，第6页。
[20]SeeWilliamN.Eskridge，Jr.GaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReviewno.89，1991，pp.707-791.
[21]江国华：《从行政行为到行政方式：中国行政法学立论中心的挪移》，载《当代法学》2015年第4期，第7页。
[22]关于政府管制理论的介绍和分析，参见于立深：《概念法学和政府管制背景下的新行政法》，载《法学家》2009年第3期，第60-61页。
[23]王瑞雪：《政府规制中的信用工具研究》，载《中国法学》2017年第4期，第158页。
[24]SeeKeithWerhan，DelegalizingAdministrativeLaw，UniversityofIllinoisLawReview1996，no.2(1996)，pp.425-466.
[25]陈鹏飞：《社会信用管理法律制度研究——基于需要国家干预的视角》，西南政法大学2009年博士学位论文，第150页。
[26]刘俊海：《信用责任：正在生长中的第四大法律责任》，载《法学论坛》2019年第6期，第5-6页。
[27]参见中宣部、中央文明办等签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，http：//www.wenming.cn/djw/jrrd/201601/t20160122_3104600.shtml？f_ww=1，访问日期：2021年2月1日。
[28]参见《中华人民共和国民法总则》第7条、第142条；《中华人民共和国合同法》第6条、第43条、第60条、第92条；《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条。
[29]张继红：《个人信用权益保护的司法困境及其解决之道》，载《法学论坛》2018年第3期，第138页。
[30]参见《中华人民共和国民法典》第179条。
[31]参见《中华人民共和国刑法》关于制售假冒伪劣商品罪、非法集资罪、伪证罪、拒不履行法院判决裁决罪相关规定。
[32]《中华人民共和国刑法》第313条规定，人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
[33]《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（2017年5月1日实施）第1条规定，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；（二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（四）违反财产报告制度的；（五）违反限制消费令的；（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的。
[34]李继：《失信被执行人权利保护的路径选择——基于执行行为正当性的探讨》，载《政法论坛》2018年第5期，第142页。
[35]如布莱克斯通认为，“民事错误是对个人所犯的错误，犯罪是对全体公众所犯的错误。”［英］G·D詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第29页。
[36]比如主张独立的经济法责任的学者认为，完善的经济法理论应当有自己的“责任理论”。参见张守文：《经济法责任理论之拓补》，载《中国法学》2003年第4期，第13页。经济法责任具有“责任主体的特殊性、责任形式的特殊性、责任功能的特殊性和责任适用机制的特殊性”，具有一定的独立性。参见汪莉：《论经济法责任的独立性》，载《政治与法律》2007年第3期，第147页。经济法责任归责原则是建立独立的经济法责任理论的基础，上承责任主体，下启责任承担形式，是经济法责任体系诸环节的连接点。经济法责任的归责原则包括定性原则和定量原则，以定性原则解决政府或经营者是否应承担经济法责任，以定量原则确认其责任程度。参见陈婉玲：《经济法责任的归责原则》，载《政法论坛》2010年第6期，第161页。
[37]孙笑侠：《论传统法律调整方式的改造——兼论法律体系的三元化结构》，载《法学》1995年第1期，第10页。
[38]规范行政保留，即规范上的行政保留、宪法位阶的行政保留。关于规范行政保留的概念、制度和现实基础、宪法依据等的分析，参见门中敬：《规范行政保留的宪法依据》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期，第93-103页。
[39]比如，2000年《立法法》第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”2015年修改《立法法》时，在第82条增加了“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的规定，对规章的立法权限做了较大程度的限缩。此外，根据《行政强制法》第10条第4款、《行政强制法》第13条，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施，行政强制执行由法律设定，导致地方政府规章无权制定有关行政强制的规范。
[40]关于宪法上的功能适当原则的分析，参见张翔：《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》，载《比较法研究》2018年第3期，第149-153页。
[41]我国台湾地区学者许宗力教授对此持有不同观点，认为“以正式与实验之区分来判断法律保留原则的适用与否，若非造成混淆，就是使实验沦为行政权规避法律保留的借口”。本文原则上赞同许宗力教授的观点，但认为对于实验性质且变动频繁的事务，并不能一概而论。因为，倘若将所有具实验性质且变动频繁的事务全部以法律予以规范，必将造成法律的频繁修改而降低法律的权威，故而应当辅之以政治重要性的区分标准予以分别对待。对于实验性质且变动频繁的事务，凡是不具政治重要性的，可保留给行政机关以法规（命令）或规章予以规范。反之，则应当由立法机关酌情以法律予以规范或授权立法。参见许宗力：《论法律保留原则》，载《法与国家权力（一）》，元照出版有限公司2006年版，第194页。
【作者】门中敬（山东大学法学院（威海）教授、博士生导师）
【来源】《法学杂志》2021年第6期“各科专论”
【基金项目】本文为国家社会科学基金重大项目“构建科学有效的行政权制约监督体系研究”（项目编号：20ZDA106）阶段性研究成果。